La sentencia establece como hechos probados que el acusado, actuando a través de la empresa de su titularidad que había fundado en Londres y de la que era administrador único, y a través de una página web alojada en  un hosting de dicha empresa, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, suscribió diversos contratos de Trading de Alta Frecuencia en virtud de los cuales se comprometía a gestionar los Bitcoins que le fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, con la obligación de reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas, a cambio de una comisión que retendría. No consta que el acusado haya realizado operación alguna y tampoco ha devuelto ninguna cantidad a los denunciantes.

El TS confirma la sentencia de la AP Madrid, que condenó por delito continuado de estafa al acusado, condenándole a devolver a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada entre el momento de la inversión y la fecha de vencimiento de sus respectivos contratos.

La sentencia desestima los recursos interpuestos por el acusado, la responsable civil subsidiaria y los perjudicados.

Centrándonos en el recurso interpuesto por los acusados, se basa en un único motivo: la infracción por indebida aplicación de los artículos 110 y 111 del Código Penal.

Los recurrentes, desde el propio relato histórico de la sentencia que impugnan, destacan que «todos ellos suscribieron con el acusado sendos contratos con relación a determinadas unidades de bitcoins, sin que conste que se haya realizado ninguna operación, y sin que se les haya devuelto cantidad por ningún concepto«.

El problema es que la cotización del bitcoin se disparó desde la fecha en que se concertaron los contratos, lo cual puede suponer que el autor del delito obtenga un beneficio (diferencia entre el precio de cotización del bitcoin en el momento de cometer su estafa y el de su cotización en el momento de la restitución).

El TS define los bitcoins como «un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta» que se puede usar «como un activo de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción», pero «en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal«.

El Alto Tribunal niega que el bitcoin sea algo susceptible de retorno «puesto que no se trata de un objeto material» y «no tiene la consideración legal de dinero«, aunque los perjudicados entregasen al acusado bitcoins y no euros, concluyendo que el «el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo«.

En mi opinión, el criterio del TS es, cuando menos, discutible.

Nuestro derecho contempla tres formas distintas de cumplimiento de la obligación de reparar el daño: a) Reparación específica o in natura, en el sentido de arreglo de la cosa dañada o mediante su sustitución por otra igual; b) Indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido; c) Reparación en especie, mediante la entrega de bienes, cuyo valor equivalga al daño sufrido.

Todas ellas responden a la finalidad de reponer a la víctima al estado anterior a la producción del daño, pero, en ocasiones, resarcir a la víctima requerirá el concurso de varias formas de reparación.

En este sentido, el artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio).

Es cierto que los perjudicados entregaron al acusado bitcoins, pero también lo es que la contraprestación para adquirirlos se hizo mediante el pago en euros según su cotización en el momento de constituir los depósitos, por lo que su derecho a la reparación integral o a la total indemnidad que rige en nuestro derecho de dalos debería de incluir la revalorización de la criptomoneda, porque, si el acusado hubiera cumplido con su obligación de restitución in natura”, los perjudicados no habrían experimentado esa pérdida.

Es cierto que el bitcoin no es dinero, pero nuestro derecho contempla tres formas distintas de cumplimiento de la obligación de reparar el daño: a) Reparación específica o in natura, en el sentido de arreglo de la cosa dañada o mediante su sustitución por otra igual; b) Indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido; c) Reparación en especie, mediante la entrega de bienes, cuyo valor equivalga al daño sufrido.

Todas ellas responden a la finalidad de reponer a la víctima al estado anterior a la producción del daño.

La cuestión es, por tanto, si la condena podría haber establecido una reparación por equivalente, es decir, haber condenado al acusado a restituir el importe del daño efectivamente sufrido por sus víctimas, esto es, el valor en euros de los bictoins según su cotización en el momento de la restitución.

En todo caso, la pérdida de los perjudicados se podría haber minorado si el acusado hubiera sido condenado al pago de los intereses legales devengados desde la fecha en que recibió los bitcoins.

El debate queda abierto.