La sentencia es relevante porque fija un criterio de interpretación sobre el ejercicio del derecho de edificación, que no está regulado en el Código Civil y sobre el que no existían hasta esta fecha precedentes judiciales.

1. Supuesto de hecho

1.1. El título constitutivo del complejo

Una promotora, en calidad de propietaria de una finca otorga una escritura pública en la que realiza las siguientes operaciones jurídico-inmobiliarias:

1. Declara que ha iniciado la construcción de un conjunto urbanístico, que se compondrá de dos fases o bloques, de los cuales se ha construido el de la Fase 1 o Bloque 1 en la parte Norte, representa el 51,46% del conjunto, estando proyectada la posterior edificación en la zona sur de la parcela de la Fase 2 o Bloque 2, que representará el 48,58% del conjunto.
2. Describe y declara la obra nueva del edificio construido en el Bloque 1 y lo divide horizontalmente (en vertical) en 56 fincas registrales independientes.
3. Divide la finca matriz en dos parcelas independientes, delimitadas en el plano que entrega al notario para su incorporación a la escritura, la construida o Fase 1, y la 57, que es la parcela no edificada de la Fase 2, que se inscribe como finca registral en folio independiente que se describe, como elemento 57 como DERECHO A EDIFICAR sobre el resto de parcela en la zona Sur con una edificabilidad máxima de 2.346,15 m2, fijando como plazo para llevar a cabo la ejecución de la fase restante el de DIEZ AÑOS a contar de la fecha de escritura de declaración de Obra Nueva y División Horizontal de la PRIMERA FASE o FASE UNO.
4. Somete el edificio construido al régimen de propiedad horizontal, estableciendo que la comunidad de propietarios del edificio de la Fase 1 y la del que se constituya para la Fase 2 (Bloque 2).
5. En lo que hace referencia a las normas estatutarias por las que se van a regir las comunidades de propietarios de cada edificio, describe los elementos comunes de cada comunidad y los elementos comunes del complejo.

1.2. La adjudicación y cesión del remate de la finca 57

La promotora firma un préstamo con una entidad financiera hipotecando en garantía de sus obligaciones la finca de la fase 2 o elemento 57, declarando ante Notario que es titular de su pleno dominio.

Ante el incumplimiento de la promotora de su obligación de amortización del préstamo la entidad financiera ejecuta la hipoteca constituida sobre la finca 57, que se adjudica en la subasta, cediendo su remate a tercero.

1.3. El inicio de las obras en la finca 57

Antes de que venciera el plazo establecido en el título constitutivo para el ejercicio del derecho a edificar la adjudicataria del remate de la finca 57 inicia las obras de construcción de un edificio respetando la edificabilidad establecida en el título constitutivo y concluye toda su estructura y envolvente, agotando dicha edificabilidad, quedando por concluir las obras de remate y distribución interior, otorgando escritura declaración de obra nueva y división horizontal del edificio en varias fincas independientes de acuerdo con las licencia municipal concedida por el Ayuntamiento competente.

2. La demanda

La comunidad de propietarios de la Fase 1 presenta demanda contra la adjudicataria del remate de la finca 57 (Fase 2), solicitando que se declare caducado y extinguido su derecho a edificarla, que califica como derecho de vuelo, al no haber concluido las obras del edificio en el plazo establecido en el título constitutivo, y que sea condenada a su demolición y a entregarle la parcela libre y expedita.

3. La sentencia de primera instancia

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por la promotora.

4. La sentencia de apelación

La sentencia de apelación estima el recurso de apelación interpuesto por la adjudicataria de la finca 57 bajo la dirección de RIESCO ABOGADOS, revocando la recurrida y desestimando íntegramente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios.

Lo primero que señala la sentencia recurrida es que el derecho de vuelo “puede conceptuarse como el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal, de tal modo que puede concebirse el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas. Es un derecho autónomo que atribuye a su titular un poder para construir o edificar sobre el espacio aéreo que se proyecta en la vertical de un edificio ya construido, pero no sobre una solar en sentido estricto, es decir, sobre una porción de terreno destinada a la edificación.

Según la sentencia el derecho constituido por la promotora no es un derecho de vuelo, sino que se integra en el derecho a edificar considera como una facultad inherente al pleno dominio o propiedad sobre un suelo edificable, esto es, el derecho a ejecutar su aprovechamiento urbanístico se acuerdo con las normas urbanísticas aplicables.

Tras realizar una interpretación sistemática del texto del título constitutivo, la Sala considera, como sosteníamos en nuestro recurso, que en el mismo se constituye un complejo inmobiliario privado, regulado en el art. 24 de la LPH, concluyendo que la finca 57 (Fase 2) no es un elemento privativo de la Fase 1 y tampoco un elemento común del complejo inmobiliario, lo que priva de legitimación a la comunidad de propietarios demandante para el ejercicio de las acciones que deduce en su demanda.

En lo que hace referencia al ejercicio del derecho a edificar, la sentencia interpreta que la expresión “llevar a cabo la ejecución” no significa concluir el edificio.

La sentencia no aborda otras cuestiones planteadas en nuestro recurso, y, concretamente que el ejercicio del derecho a edificar se consuma con el inicio de las obras antes de que expire el plazo establecido en el título constitutivo cuando, como sucede en este caso, la licencia de obra está en vigor, se ha agotado la volumetría del edificio (envolvente) y, además, se ha otorgado la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, que ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, es decir, se han cumplido todos los presupuestos para la consumación del ejercicio de del derecho según el art. 567-6 del Código Civil Catalán y art. 435 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo (Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra) y la jurisprudencia (SSAP Barcelona, 1.ª, 383/2016, de 10 de octubre y 577/2014, de 28 de noviembre [ésta a sensu contrario] y La Rioja, de 15 de noviembre de 2010; y RGDRN de 3 de septiembre de 2012) y la doctrina más autorizada GARCÍA GARCÍA , FUENTES LOJO y VINTRO-LLOR  , BALLESTEROS ALONSO , NAVARRO VIÑUALES,MATHEU DELGADO  y GARCÍA GRANERO), normas aplicables supletoriamente ante la falta de regulación en el derecho civil común, debiendo de aplicarse el criterio de equidad (art. 3.2 CC) en la interpretación y necesaria integración de nuestro derecho ante la ausencia de una regulación legal del ejercicio del derecho de vuelo, máxime teniendo en cuenta la “desproporcionalidad” y la “enorme pérdida económica” (según se admite en la sentencia recurrida) que suponía para la demandada la sentencia dictada en primera instancia.

Tampoco se pronuncia la sentencia sobre el efecto derivado del otorgamiento de las licencias municipales de edificación en cada parcela, que supone su parcelación o división en dos fincas independientes. En este caso, la constitución del complejo inmobiliario supone la división de la finca matriz en dos parcelas, perfectamente identificadas y delimitadas en el plano que se incorpora al título constitutivo, sin que exista entre ellas relación de subordinación, desafectando la parcela no edificada de la parcela edificada de su condición de elemento común de la finca o parcela matriz o de la edificada, de suerte que la parcela no edificada pasará a ser suelo común del edificio que se construya en la misma (STS, 1.ª de 5 de marzo de 1964, 8 de mayo de 1989, 6 de febrero de 1989 y 26 de enero de 1999). Esta división o parcelación no precisa de autorización administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26 de la LS porque el número y características de los elementos privativos del complejo inmobiliario son los que resultan de las licencias de obras de construcción de los dos edificios que lo integran.

A efectos meramente dialécticos, si la demandada hubiera incumplido el plazo de ejercicio de su derecho a edificar la consecuencia no podría ser, en ningún caso, la extinción de su derecho de propiedad sobre la finca, ni atribuiría ningún derecho de la comunidad de propietarios sobre la misma. Las únicas consecuencias derivadas de ese incumplimiento serían: (i) la obligación de la demandada de indemnizar a la comunidad de propietarios los daños y perjuicios que les hubiera podido ocasionar el incumplimiento, previa su acreditación; y (ii) la necesidad de aprobar nuevas normas estatutarias y cuotas de participación por acuerdos adoptados por las mayorías legalmente establecidas (unanimidad) de todos los propietarios del complejo.

Una norma estatutaria establecida por un promotor en el título constitutivo de un complejo inmobiliario no puede contravenir el estatuto jurídico civil y urbanístico de la propiedad privada (arts.  33 CE; 348, 349, 350, 354, 384 a 387 y 388 CC; 12 del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), ni extinguir la facultad del propietario de ejecutar y agotar el aprovechamiento urbanístico inherente a su derecho dominical y, su eventual incumplimiento en ningún caso puede tener como consecuencia o efecto jurídico la privación del derecho de propiedad o de su posesión. Una norma estatutaria que no respete ese marco jurídico es nula de pleno derecho por contravención de normas imperativas (art. 6.3 del CC y el principio de jerarquía normativa establecido en el art. 9.3 de la CE), sin que sea necesaria una previa declaración de su nulidad para que no sea aplicable , y así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (SSTS, 1.ª, 1641/2013, de 4 de marzo; 8310/2011, de 12 de diciembre; 8904/2011, de 17 de noviembre; 1842/2009, de 1 de abril y 7762/2007, de 26 de noviembre, entre otras muchas).

Huelga decir, que en el hipotético caso de que pudiera ser considerado como un derecho de vuelo y el incumplimiento del plazo tuviera una consecuencia resolutoria o extintiva, dicha edificabilidad no revertiría en favor de la comunidad de propietarios sino en favor del titular del suelo. Dicho efecto extintivo no tendría carácter civil al ser este una prerrogativa atribuida al dominio y sólo podría venir impuesta o determinada por la normativa urbanística si ésta hubiera sido incumplida.