La decisión del Presidente de la Sala 3.ª de convocar al Pleno, si bien tiene amparo en el artículo 92.7 LJCA, es posible que sea extemporánea por ser posterior a la admisión a trámite de los recursos afectados.
Dicho lo anterior, no parece probable que el Pleno rectifique el criterio de la reciente sentencia de la Sección 2.ª, 1505/2018, de 16 de octubre (otras dos sentencias posteriores de la misma Sección se han pronunciado en idéntico sentido y las partes en los recursos a resolver por el Pleno son las mismas que las del que ha sido resuelto en la sentencia que comentamos), que, en un giro radical de su jurisprudencia histórica (SSTS, 3.ª, de 19 y 23 de noviembre de 2001; 24 de junio de 2002; 20 de enero, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004; 20 de enero, 27 de marzo, 20 de junio y 31 de octubre de 2006; 6 de mayo de 2015 y 22 de noviembre de 2017, entre otras), confirmada, por cierto, por el TC (SS 24/2005, de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo), declara que, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley que regula el impuesto, el sujeto pasivo y obligado al pago del mismo es el banco, no el cliente, declarando nulo el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto, que afirmaba lo contrario.
El giro de la Sala 3.ª, además de radical, es sorprendente por cuanto la propia Sección 2.ª, en una sentencia dictada menos de un año antes, la 1789/2017, de 14 de noviembre, declaró la inadmisión de un recurso de casación para la unificación de doctrina fundado en la pretendida ilegalidad del artículo 68 2 del Reglamento del impuesto.
Aunque el pronunciamiento que anula el art. 68.2 del Reglamento es irreversible, porque tiene eficacia de cosa juzgada, nada impediría que el Pleno pudiera corregir la nueva interpretación de la Sección 2.ª y confirmar la jurisprudencia anterior, porque el precepto reglamentario anulado siempre ha tenido un mero valor interpretativo en la doctrina de la Sala 3.ª (STS, 3.ª, de 16 de octubre de 2018 y voto particular al fallo de la sentencia 1505/2018 del Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda), pero ello supondría una desautorización del Pleno a los magistrados que componen la Sección especializada en materia tributaria, incrementando aún más, si cabe, el desprestigio de nuestro Alto Tribunal.
Si el Pleno confirma el cambio jurisprudencial las haciendas autonómicas tendrán que hacer frente a una avalancha de reclamaciones no sólo de los prestatarios consumidores, sino también de los profesionales, especialmente de los promotores inmobiliarios. Teniendo en cuenta que las hipotecas firmadas en el período no prescrito superan el millón, y estimando un promedio de cuotas de 3.000 euros (base imponible: 200.000 euros; tipo 1,5%), estaríamos hablando de 3 mil millones de euros en una estimación absolutamente prudente.
La única forma de evitar este resultado es que el Pleno decida que el prestatario continúa siendo, para los préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del IAJD, remitiendo al legislador la decisión de modificar la Ley actual, aclarando de forma inequívoca que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario o, en su caso, el obligado al pago es el prestamista y, en este segundo supuesto, que la modificación de la norma no tendrá eficacia retroactiva en ningún caso.Tampoco parece probable que la sentencia que dicte el Pleno pueda modular los efectos retroactivos de la sentencia en el ámbito tributario porque iría en contra del art. 105.1 de la LJCA y dejaría sin efecto los preceptos de la LGT que regulan el procedimiento de rectificación de la autoliquidación (art. 120.3 LGT) y la solicitud de devolución de ingresos indebidos (art. 221.4 LGT).
Lo que está fuera de cuestión es que las entidades financieras no han tenido ninguna responsabilidad, si se confirma la nueva interpretación jurisprudencial, en el daño que hayan podido sufrir sus clientes de préstamos hipotecarios por haber liquidado un impuesto de acuerdo con la normativa vigente (clonada en algunas CCAA, como las de Navarra, Álava y Vizcaya), la propia actuación de la administración y el criterio de los tribunales de justicia.Como decimos, si el criterio de la Sección 2.ª fuera confirmado, los prestatarios podrán reclamar a las administraciones autonómicas la devolución por indebidas de las cuotas ingresadas con sus intereses en el plazo de cuatro años que establece al efecto la legislación tributaria. Esta sería la vía más económica y segura para que los clientes, consumidores y profesionales, pudieran recuperar las cuotas ingresadas. Hay quienes defienden, incluso, que el plazo para exigir la devolución empezará a correr a partir de la fecha de la publicación de la sentencia que dicte el Pleno de la Sala 3.ª al amparo del art. 7.1 del CC y la teoría de la actio nata, recogida en el art. 1969 del CC.
Si esto es así, cabe preguntarse si los Colegios de Abogados y las autoridades públicas competentes para la defensa de los consumidores deben permitir la publicidad de algunos abogados especializados en derecho de consumo en la contratación bancaria que, en contra de los intereses de sus potenciales clientes, insisten en que la mejor vía de obtener la tutela de sus derechos es reclamar directamente a los bancos.La posible reclamación de los clientes que sean consumidores a los bancos mediante el ejercicio de las acciones de restitución (art. 1103 CC), implícita en la de nulidad por abusiva de la cláusula que a atribuye el pago del impuesto al prestatario (art. 89.3 LGDCU), o la de restitución por cobro de lo indebido (art. 1895 CC), tiene dos inconvenientes:1.º A diferencia de lo que sucede con las cláusulas suelo y las hipotecas multidivisa, la cuota del impuesto no ha sido percibida por el banco.2.º El prestatario liquidó y pagó el impuesto porque así lo establecía la normativa aplicable y no como consecuencia de la cláusula, que, en el caso de que le impusiera el pago del mismo, sería redundante e innecesaria.
Tampoco deberían de prosperar contra el banco las acciones de repetición por haber pagado el cliente un impuesto que era a cargo del primero (art. 1158.2 CC) porque éste liquidó y pagó el impuesto en su propio interés, convencido que así lo exigía la norma fiscal.
En lo que hace referencia a la doctrina del enriquecimiento injusto, su aplicación es subsidiaria y, en este caso, los prestatarios, al menos aquéllos que hayan ingresado el impuesto en los últimos cuatro años, pueden reclamar la devolución a la administración autonómica. Además, los bancos no se han enriquecido porque no han ingresado en su patrimonio las cuotas satisfechas por sus clientes, sin olvidar que las condiciones de la financiación se ajustaron al marco normativo vigente en el momento de la contratación, condiciones que habrían sido diferentes (aumento del tipo de interés remuneratorio y/o de las comisiones y/o de los plazos y/o exigencia de más garantías) para éstos si los bancos hubieran tenido que asumir el pago del impuesto. En puridad, el enriquecimiento injusto, si se aplica retroactivamente el nuevo criterio de la Sección 2.ª, lo experimentarán los prestatarios.Tampoco parece posible que las administraciones tributarias autonómicas puedan exigir retroactivamente a los bancos el pago de los impuestos pagados por los prestatarios, pues, además de la previsible prescripción del derecho de la Administración tributaria, su exigencia sobrevenida sí sería un acto limitativo de los derechos de las entidades financieras e iría en contra del principio de confianza legítima en los actos de la Administración. El propio TS ha señalado que a un contribuyente no se le pueden exigir impuestos por “hechos imponibles pretéritos y a situaciones jurídicas y períodos impositivos ya agotados” por el hecho de haberse producido un cambio de criterio de su jurisprudencia porque ello iría en contra del principio de confianza legítima (STS, 3.ª, 1006/2018, de 13 de junio). Y es que, para no perder perspectiva, no olvidemos que los bancos no han percibido las cuotas del impuesto pagadas por sus clientes y que la liquidación y pago del mismo se ha realizado en aplicación de la norma que lo regula desde el año 1995 y el criterio de la jurisprudencia que la ha interpretado.
Los bancos también podrían oponerse a una eventual reclamación de las administraciones tributarias invocando la doctrina de los actos propios y la figura de la Verwirkung, como límites impuestos por la buena fe al ejercicio de los derechos, pues, en base a su confianza sobre la legalidad del artículo 68.2 del Reglamento y de la reiterada jurisprudencia del TS, no trasladaron a sus clientes el coste del impuesto en el momento de la contratación.
Además, los bancos podrían estudiar el ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado por la anulación del Reglamento en el caso de eventuales condenas al pago del impuesto en la vía civil con amparo en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
En cualquier caso, y sin entrar a valorar el nuevo criterio interpretativo de la Sección 2.ª de la Sala 3.ª del Supremo, a partir de ahora los bancos trasladarán a sus clientes la cuota del impuesto, encareciendo la financiación, como lo haría cualquier empresa cuyos costes de producción se hubieran incrementado.
Los bancos no financiarán a sus clientes en unas condiciones que les supongan pérdidas o que reduzcan sus márgenes impidiéndole obtener una rentabilidad que les haga perder competitividad internacional o que no les permita retribuir a sus accionistas vía dividendo y, al mismo tiempo cumplir los ratios de solvencia exigidos por la autoridad monetaria europea.Debemos aclarar que la decisión que adopte el Pleno de la Sala 3.ª no tiene eficacia expansiva en el orden jurisdiccional civil, cuyo Pleno tiene aplazado el señalamiento para resolver los primeros recursos en los que se dilucida la nulidad por abusivas de las cláusulas que establecen la obligación del prestatario de pagar determinados gastos derivados del otorgamiento de un préstamo hipotecario (registro, notaría, tasación y gestoría y, en uno los recursos a resolver, también el impuesto sobre actos jurídicos documentados).
El Pleno de la Sala 1.ª tiene la oportunidad y el deber de aclarar de una vez por todas una cuestión con un impacto social y económico extraordinario, poniendo fin a la incertidumbre jurídica e inseguridad que han propiciado un incremento extraordinario de la litigiosidad, que ha desbordado a nuestros tribunales, comprometiendo la calidad de sus resoluciones y la eficiencia de nuestra Administración de Justicia y sus recursos públicos, que no son ilimitados, afectando también al sector financiero, esencial para el desarrollo económico de nuestro país, y, aunque nadie parece acordarse de ellos, a los empleados de banca y a los pequeños ahorradores que ha invertido en acciones de entidades financieras y que han visto como sus cotizaciones se han desplomado tras conocerse la sentencia de la Sección 2.ª de la Sala 3.ª del TS, y, por supuesto, a todos los ciudadanos que no han firmado un préstamo hipotecario, que tendrán que contribuir con sus impuestos a los costes directos o indirectos derivados de la situación creada.En nuestra opinión, en el caso de que el Pleno de la Sala 3.ª confirme el giro de su jurisprudencia, el Pleno de la Sala 1.ª debería de pronunciarse de forma clara y contundente, estableciendo que el nuevo criterio de la Sala 3.ª, que contradice el de sus propias y muy recientes sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo (el impuesto lo paga el cliente por remisión a la jurisprudencia histórica de la propia Sala 3.ª y del TC) no es aplicable en el ámbito civil o privado o, en todo caso, que no se aplicará con efectos retroactivos a los contratos que se hayan perfeccionado antes de la fecha de publicación de la sentencia que se dicte, pues, en el momento de su perfección, el sujeto pasivo del impuesto, según la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, era el cliente prestatario, de suerte que las condiciones generales incorporadas a contratos celebrados con consumidores que haya aplicado dicha normativa no pueden considerarse abusivas (art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).
Si se estableciera la eficacia retroactiva de la anulación del artículo 68.2 del Reglamento en el ámbito civil se vulnerarían los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones restrictivas (art. 9.3 CE); los artículos 72.2 y 73 de la LJCA, que asimilan la anulación de un precepto por los Tribunales a su derogación y prevén que no afecte a las sentencias o actos administrativos firmes (salvo que la anulación suponga la exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas plenamente) y el art. 82.3 de la LGDCU y la Directiva 93/13, pues ambas normas señalan que el carácter abusivo o no de una cláusula debe juzgarse a la vista de las circunstancias vigentes cuando en el momento de incorporarse al contrato.
Confiemos en que los Plenos de las Salas 3ª y 1ª del Tribunal Supremo no sucumban al «populismo judicial» y, antepongan a la presión social y de los medios, los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las modificaciones normativas reconocidos en la Constitución y las leyes.Sea cual sea la decisión que adopte mañana el Pleno de la Sala 3.ª, el desprestigio de nuestro Alto Tribunal será irreparable y todos perderemos porque un problema jurídico que parecía solucionado se ha vuelto a abrir y la avalancha de procedimientos que va a generar el nuevo escenario, propiciada por los intereses de los profesionales especializados, será difícilmente asumible para nuestros sobrecargados tribunales y órganos administrativos. Huyamos de valoraciones a corto plazo: no es un problema que sólo afecta al sector financiero, a los inversores y a los prestatarios, es un problema que afecta a todos los españoles.
