En su reciente sentencia 497/2018, de 18 de octubre, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo confirma la calificación como culpable de un concurso de una farmacéutica en el que Jesús Riesco, en su condición de miembro de la administración concursal, ha dirigido la defensa de dicho órgano en la apelación.
La sentencia, además de considerar acreditada la concurrencia de los hechos en los que se basa la propuesta de calificación del concurso como culpable y su encaje en los supuestos del art. 164.2 (presunciones iuris tantum de culpabilidad) y 165 (presunciones iuris tantum) de la Ley Concursal, estudia y se pronuncia sobre tres problemas jurídicos de indudable interés, que seguidamente analizamos:
1.º LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN Y LA CALIFICACIÓN
La sentencia rechaza que la dictada en un incidente previo de reintegración concursal sobre varias disposiciones patrimoniales injustificadas realizadas por los administradores sociales produzca el efecto de la cosa juzgada o impida el enjuiciamiento de esas mismas conductas en la sección de calificación, no resultando de aplicación el principio non bis in idem invocado en su recurso por los administradores apelantes.
Según la sentencia, “no existe obstáculo alguno para que esa misma conducta pueda ser enjuiciada en ambos procedimientos al no concurrir los requisitos para que pueda operar el efecto preclusivo que es propio de la cosa juzgada”, criterio ya fijado en otra sentencia anterior de la misma Sala, de 24 febrero 2017.
Considera la Sala que “la acción de reintegración concursal y la sección de calificación del concurso se desenvuelven de manera autónoma al operar en planos diferenciados la una de la otra”, lo que “es consecuencia de los distintos requisitos que sirven de fundamento para el éxito de cada una de tales acciones”.
Así por lo que respecta a la acción de reintegración, señala que “se trata de una acción propia, que se funda en el elemento puramente objetivo del perjuicio, en cuanto que identificado con el concepto del «sacrificio patrimonial injustificado», lo que aparece corroborado por el texto del art. 71.1 LC al excluir expresamente cualquier elemento subjetivo cuando señala «aunque no hubiere existido intención fraudulenta».
Por el contrario, “la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos requiere precisamente la presencia de ese elemento del fraude, que a su vez ha de venir relacionado con el requisito tal y como aparece configurado en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude”. Y es que, como señala la sentencia, “para poder calificar unos hechos como constitutivos de salida fraudulenta de bienes no resulta necesario en modo alguno la previa declaración de ineficacia de los actos de que se trate por la vía de la reintegración concursal, pues lo que procede examinar en sede de calificación concursal es tan solo la realización por parte del deudor de cualquier acto dispositivo en el tiempo de los dos años anteriores al concurso que hubiere causado una merma en su patrimonio y en cuya ejecución hubiere mediado fraude”.
2.º LA IRRETROACTIVIDAD DE LA REFORMA DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD EN LA CALIFICACIÓN (RDL 4/2014, DE 7 DE MARZO).
En el caso, la sección de calificación se abrió antes de la entrada en vigor de la reforma del art. 172 bis de la Ley Concursal por el RDL 4/2014, de 7 marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 septiembre, que modificó la naturaleza de la responsabilidad concursal en la calificación, configurándola como una responsabilidad de índole resarcitoria.
La Audiencia Provincial de Oviedo, remitiéndose al criterio de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, expuesto en su sentencia de 12 de enero de 2015, establece que ese nuevo régimen no se puede aplicar retroactivamente a una calificación que haya sido abierta antes de la entrada en vigor de la reforma.
Consecuentemente, el régimen aplicable al caso aquí examinado es el vigente en el momento en que se produjeron los hechos relevantes para la calificación (tempus regit actum), es decir, la responsabilidad de las personas afectadas “no es de naturaleza resarcitoria, sino que se trata de un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta «ex lege» de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores» (por todas SSTS 12 enero y 5 febrero 2015)”.
3.º INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN
Por lo que refiere al motivo del recurso de apelación en el que se insiste en la necesidad de individualizar la condena, la Audiencia considera que, al estar integrado el órgano de administración social por una pluralidad de sujetos opera la presunción de solidaridad del art. 237 Ley de Sociedades de Capital, incumbiendo a los administradores afectados la carga de demostrar que concurrió alguna de las circunstancias contempladas en la norma para destruir tal presunción.
