El Tribunal Supremo constituye la cúpula del sistema de impugnaciones y es, por tanto, el máximo responsable de la unidad de interpretación de la jurisprudencia en España. La dos funciones esenciales e institucionales de la jurisprudencia son: (i) la denominada «función depuradora», que consiste en la supresión de criterios interpretativos opuestos al bloque de la constitucionalidad, en general, y a la Ley y al Derecho, tanto comunitario como estatal, en particular; y la llamada «función complementaria», que se traduce en la armonización e integración de las lagunas legales y en la selección y ulterior determinación interpretativa de la norma jurídica que se considera como más ajustada al Ordenamiento.

La Constitución Española garantiza el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), que es un factor clave para el progreso de un país porque estaì indisolublemente unida a la confianza y sin ésta no hay inversioìn, especialmente extranjera, ni, por tanto, desarrollo econoìmico y social. Uno de los principales condicionantes del “riesgo país” es, precisamente, su seguridad jurídica.

Además de un sistema normativo claro y estable, también es necesario que sea predecible, es decir, que su interpretación por los tribunales sea inequívoca y uniforme y que lo apliquen y ejecuten de forma independiente y con calidad.

Uno de los efectos de la crisis económica iniciada en el año 2008 ha sido el notable incremento de la litigiosidad relacionada con el derecho del consumo en el ámbito de la contratación bancaria, cuya aplicación e interpretación por los juzgados y audiencias provinciales no ha sido uniforme, obligando a la Sala 1.ª del Tribunal Supremo a pronunciarse en los numerosos recursos de casación que se han planteado en materias recurrentes relacionadas con la nulidad de las condiciones generales de la contratación, con instrumentos financieros o con productos de inversión.

Lamentablemente, la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en algunos casos, además de imprecisa, ha sido volátil, y, en otros, ha tenido que ser corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la que están pendientes de decisión numerosas cuestiones perjudiciales relacionadas con la Directiva 93/2013, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

En efecto, el Tribunal Supremo nos tiene acostumbrados en los últimos años a la revisión de su jurisprudencia sobre el derecho de consumo, no sólo de la histórica anterior a la crisis, sino, y esto es lo más preocupante, de la que apenas ha tenido tiempo a germinar. Ha sucedido, por citar algún ejemplo, en materia de cláusulas suelo (revisión de los criterios de interpretación del control de transparencia o efectos de la declaración de nulidad), de intereses de demora (eficacia y facultad integradora) o de caducidad de las acciones de nulidad por vicios en el consentimiento de contratos complejos y, en particular, de contratos de permuta financieras de tipos de interés con finalidad de cobertura (swaps).

Pues bien, el último ejemplo de la volatilidad de la jurisprudencia es la reciente sentencia 1505/2018 de la Sala 3.ª, Sección 2, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que, rectificando su propia doctrina, declara que, en la formalización de un crédito o préstamo hipotecario, el acreedor hipotecario (el banco) es el sujeto pasivo de IAJD en la modalidad documentos notariales, anulando además el art. 68.2 del Reglamento del impuesto, que establece que dicho sujeto pasivo es el prestatario o acreditado.

El nuevo criterio de la Sala 3.ª contradice también el fijado por el Pleno de la Sala, 1, del Tribunal Supremo en sus sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, que estableció (desdiciéndose de lo que había declarado en su sentencia, también de Pleno, 705/2015, de 23 de diciembre) que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario o acreditado, porque así lo dispone el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto, que ahora ha sido anulado por la Sala 3.ª, y su jurisprudencia, que también rectifica en su reciente sentencia.

¿El nuevo criterio de la Sala 3.ª vincula a la Sala 1.ª?. ¿Es aplicable con carácter retroactivo a contratos ya celebrados, en ejecución y también consumados?. ¿La jurisprudencia actual de la Sala 1ª sigue siendo criterio de interpretación aplicable por los tribunales inferiores en el orden civil?. ¿Los asuntos que ya han sido resueltos de acuerdo con la jurisprudencia que ahora se revisa pueden volver a plantearse?. ¿Y respecto a los asuntos en los que no se ha ejercitado la reclamación del impuesto o esa acción concreta ha sido renunciada durante el procedimiento se producen los efectos de la preclusión y/ o de la cosa juzgada?.

Teniendo en cuenta que el impuesto viene a representar el 75% de los gastos que origina la formalización de un préstamo o crédito inmobiliario y que la acción de nulidad, en principio, no prescribe, ni caduca, el impacto para la banca, incluso descontando el eventual derecho de reclamación de los acreditados a las haciendas autonómicas, cuando éste no haya prescrito (4 años desde el ingreso de la cuota), es mil millonario. No olvidemos, además, que las entidades financieras no han percibido las cuotas de esos impuestos, como tampoco del resto de los gastos que les están siendo reclamados por sus clientes consumidores (gestoría, notaría, registro y tasación).

Sin entrar en la cuestión de fondo, en asuntos de tanta trascendencia para el sistema financiero y la economía nacional, en la que existen competencias objetivas concurrentes entre dos salas del Tribunal Supremo, no parece lo más prudente que actúen como compartimentos estancos. Lo lógico, a nuestro juicio, es que los plenos de las Salas 1.ª y 3.ª se hubieran reunido, aunque fuera oficiosamente, para tratar de unificar criterios y evaluar el impacto de sus decisiones antes de resolver como lo ha hecho la Sala 3.ª.

Por si fuera poco, el Presidente de la Sala 3.ª, en una concisa nota informativa publicada a las 24 horas de conocerse la sentencia dictada por su Sección 2.ª, considerando el giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y su enorme repercusión económica y social,  ha comunicado su decisión de suspender todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes relacionados con esta cuestión y avocar al Pleno el conocimiento de alguno de dichos recursos a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado. ¿Esta valoración no deberían de haberla hecho por Sus Señorías antes de resolver?. ¿Acaso no eran conscientes de la trascendencia de su decisión?. ¿Ha sido la presión de los medios o la caída del valor de cotización de las entidades financieras el verdadero motivo de esa sorprendente reacción del Presidente de la Sala 3.ª?.

El mal ya está hecho. El daño a la imagen y al prestigio del Tribunal Supremo, cualquiera que sea la decisión del Pleno de la Sala 3.ª, será irreparable.

El problema no es que cambien las reglas del juego a partir de ahora, el problema es que las nuevas reglas se apliquen con efecto retroactivo alterando de forma esencial las condiciones coetáneas a la contratación en perjuicio de una de las partes contratantes.