La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del TS 89/2018, de 19 de febrero, cambió su doctrina sobre el dies a quo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de anulabilidad de los contratos por vicios en el consentimiento (cuatro años desde su consumación, ex art. 1301 del CC), establecida en la sentencia, también de su Pleno, 769/2014, de 12 de enero de 2015, referida a un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia», que declaró que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».
El TS ratificó el criterio establecido en su sentencia 769/2014 en otras posteriores, referidas a contratos bancarios calificados como complejos: así, por ejemplo, en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero (contrato de suscripción de depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) y en la 718/2016, de 1 de diciembre (contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas).
Y, concretamente, en las sentencias 435/2016, de 29 de junio; 11/2017, de 13 de enero; 153/2017, de 3 de marzo; 371/2017, de 9 de junio; 436/2017, de 12 de julio, referidas a contratos swap, el TS estableció que el cómputo del plazo de caducidad se iniciaba a partir del momento en que las liquidaciones generaban diferencias a cargo del cliente, considerando que es cuando podía conocer los elementos esenciales y riesgos del contrato. La Sala de Admisiones del TS también inadmitió dos recursos de casación por pérdida de interés casacional sobrevenida en sus autos de 11 de mayo de 2016 y de 14 de junio de 2017.
La doctrina que citamos fue aplicada a partir de la sentencia 769/2014 por números sentencias de los juzgados y audiencias provinciales. que desestimaron acciones ejercitadas cuando habían transcurrido más de cuatro años a contar desde las fechas de las primeras liquidaciones a cargo de los clientes o por cualquier otro hecho objetivo que actreditase el conocimiento de los riesgos del contrato antes de su vencimiento.
Pues bien, en la sentencia 89/2018, el TS da un giro radical de su doctrina sólo en relación a los contratos swap, afirmando que “no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo”, añadiendo que, “a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato”.
Según esta sentencia, “en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés”.
Este cambio de criterio ha sido objeto de crítica al no justificar el TS la razones en las que basaba ese cambio en un período de tiempo tan breve y cuál era el elemento diferenciador de los contratos swap respecto de otros contratos bancarios considerados complejos para establecer una diferenciación en la interpretación del art. 1301 del Código Civil.
No comparto las razones esgrimidas por el Alto Tribunal para acoger este criterio sobre la caducidad de los contratos swap. La noción de «consumación» de un contrato de swap a los efectos del artículo 1301 del Código Civil debería fijarse en el momento en que se produzca un hecho objetivo y definitivo que permita al contratante que ha sufrido un vicio en el consentimiento conocer su error. Evidentemente, desde el momento en que las liquidaciones del contrato son a cargo del cliente, éste es conocedor de su funcionamiento y de sus riesgos, es decir, que, en el caso de los swaps de intereses, la bajada del tipo variable (paga el banco) por encima del tipo fijo del swap (paga el cliente) tiene como consecuencia el pago por parte del cliente de esa diferencia. Siendo esto así, no hay razones para prolongar el ejercicio de la acción hasta el vencimiento del contrato, como tampoco las hay para que se establezca un trato diferenciado para este tipo de contrato respecto de otros contratos bancarios complejos.
La consecuencia de ese cambio de doctrina ha sido la revocación de numerosas sentencias, en su mayor parte por la estimación de recursos de casación interpuestos tras la publicación de la sentencia 89/2018, y la remisión a las audiencias provinciales de los procedimientos para que se pronuncien sobre las cuestiones de fondo, esto es, si, efectivamente, concurren los presupuestos sustantivos para la estimación de las acciones de nulidad relativa por vicios en el consentimiento de los contratos. Es decir, se está duplicando la carga de trabajo de las audiencias provinciales en una materia de extraordinaria litigiosidad en los últimos años.
Pues bien, el TS en su reciente sentencia 62/2020, de 3 de febrero, ha ¿desvelado? el misterio, explicando las razones por las que decidió modificar su doctrina. Literalmente, según esta sentencia (FD 2.º): “Es lo cierto que dicha doctrina (se refiere a la establecida en la sentencia 769/2014), ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato”.
Es paradójico que el TS esgrima razones de seguridad jurídica cuando lo que ha generado con su decisión es, precisamente, todo lo contrario. ¿Cuáles son los inconvenientes prácticos que hipotéticamente podía generar su criterio inicial en determinados casos? ¿A qué casos se refiere? ¿A todos los contratos swap o sólo a determinados contratos swap? Y, si sólo se refiere a determinados contratos swap, ¿cuáles son los que hipotéticamente podría generar esos inconvenientes e inseguridad? ¿Es un criterio jurídico que justifique ese cambio radical los inconvenientes prácticos y la inseguridad? ¿Acaso la seguridad jurídica no demanda un pervivencia en el tiempo de la doctrina del Tribunal que tiene encomendada en nuestro sistema judicial la función nomofiláctica de la interpretación de las normas de derecho privado?.
La inseguridad jurídica, como apunta Javier González Guimaraes-Da Silva en el Foro de Actualidad Cuatrecasas, pudo estar motivada por la especial singularidad del supuesto de hecho analizado en la sentencia 89/2018 (liquidaciones positivas y negativas durante cada año que pudo conducir al cliente a mantener la confusión hasta la finalización del contrato). Pero un caso excepcional no puede sustentar un cambio general de la doctrina para todos los contratos swap.
Esta doctrina jurisprudencial, que ya ha sido ratificada por el TS, produce inseguridad jurídica en el ámbito de la contratación, amparando la actuación oportunista de aquellos clientes que conocieron el funcionamiento y riesgos del contrato cuando recibieron las primeras liquidaciones con saldos a su cargo y que pueden decidir hasta su extinción cuándo ejercitan las acciones de nulidad, incluyendo además los intereses moratorios procesales.
No es una excepción, tras el inicio de la crisis económica a finales de 2008, los cambios de criterio del TS en el ámbito de la contratación bancaria, especialmente con consumidores, han generado una enorme inseguridad jurídica, un incremento de la litigiosidad, que afecta a la calidad de la justicia y que supone el consumo de recursos públicos, y una sangría económica para las entidades financieras. Baste citar, a modo de ejemplo, su cambio de criterio en relación a la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre el pago del IAJD en los contratos de préstamo celebrados con consumidores propiciada por una desafortunada sentencia dictada en una acción colectiva (STS Pleno 705/2015, de 23 de diciembre), cuyos pronunciamientos, gratuitos e innecesarios en el seno de la acción analizada en el caso, prendieron la mecha de la avalancha de demandas de consumidores reclamando el pago del impuesto a las entidades financiera, que se neutralizó tras la rectificación realizada en las sentencias de su Pleno 147 y 148/2018, de 15 de marzo, por remisión a la jurisprudencia histórica de la Sala 3.ª de lo Contencioso-administrativo, que fue rectificada por su Sección 2.ª, en la sentencia 1505/2018, teniendo que ser avocado el Pleno para confirmar esa doctrina histórica en sus sentencias de 5 y 6 de noviembre de 2018, desciciendo a su Sala 2.ª con el consiguiente desprestigio de nuestro Alto Tribunal.
