1. EL CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES EN LA CONTRATACIÓN ENTRE EMPRESARIOS

1.1. control de incorporación e inmunidad a los controles de transparencia y de contenido

Antes de valorar la sentencia del TS 148/2018, de 28 de febrero, es preciso advertir que sus efectos en la contratación entre empresarios serán muy limitados porque las condiciones generales incorporadas a los mismos no están sujetas al régimen de nulidad de las predispuestas en contratos celebrados con consumidores (art. 8.2 LCGC, que se remite a los arts. 82 y 85 a 90, ambos inclusive, del TRLGDCU).

Dos precisiones:

1.ª A efectos de la LCGC, es profesional o empresario toda persona física o jurídica que actué dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, sea pública o privada. Por tanto, lo relevante para clasificar al adherente como consumidor o profesional es la finalidad del contrato. En un contrato de préstamo o de crédito, si la financiación tiene como finalidad una actividad empresarial o profesional, el adherente será clasificado como profesional.

2.ª Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por el profesional (predisponente) a cualquier persona física o jurídica (adherente), que hayan sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en contratos entre profesionales, como en contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Sin embargo, las primeras, a diferencia de las segundas, sólo están sujetas al control de incorporación (STS, 1.ª, 20/2017, de 20 de enero y las que cita).

Vamos a analizar por separado estos tres controles:

a. Control de incorporación:

La redacción de las cláusulas deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (ar. 5.5 LCGC), no incorporándose al contrato las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles (art. 7.b LCGC), salvo que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que establezca en su ámbito expresas normas sobre transparencia. La interpretación de las cláusulas oscuras será pro adherente (art. 6.2. LCGC). De acuerdo con la jurisprudencia del TS, el control de incorporación es mucho más laxo, por razones obvias, cuando el adherente es profesional.

b. Control de transparencia.

Supone que no pueden utilizarse cláusulas que, aun superando el control de incorporación, provoquen una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que, con carácter general no es controlable por el juez, sino de su equilibrio subjetivo, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

c. Control de contenido:

Definido en el art. 82.1 del TRLGDCU, que establece que son cláusulas abusivas las que, no habiendo sido negociadas individualmente causen un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor (el art. 82.4, que se remite a los arts. 85 a 90, enumera una serie de cláusulas que serán abusivas en todo caso).

El legislador español tomó la decisión de no someter a control del contenido las condiciones generales en la contratación entre empresarios y lo hizo conscientemente (en Alemania, por ejemplo, hay control del contenido de las condiciones generales empleadas en relaciones entre empresarios).

1.2. Régimen legal

Nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general incorporada a un contrato celebrado entre profesionales que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero su nulidad no se regirá por el TRLGDCU, sino por las normas del Código Civil, que imponen como únicos límites al principio de la autonomía de la voluntad la contravención de normas imperativas, la moral y el orden público, además de la exigencia de que exista consentimiento, que el contrato tenga objeto y causa (art. 1261 CC) y que observe los requisitos de forma, cuando ésta tenga carácter constitutivo (por ejemplo, la constitución de una hipoteca [arts. 1279 y 1280 CC]) .

2. EL ORIGEN DEL PROBLEMA: LA STS, 1.ª, PLENO, 705/2015, DE 23 DE DICIEMBRE

2.1. supuesto: acciones ejercitadas y pretensiones

La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, desestima los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por el Banco Popular y el BBVA contra la sentencia dictada en apelación, que había estimado parcialmente la demanda presentada por la OCU, en la que ejercitaba acumuladamente las acciones colectivas de cesación y declaración de nulidad por abusivas de varias cláusulas incorporadas a contratos de préstamo hipotecario y otros contratos comercializados por dichas entidades financieras con consumidores, concretamente, las que se referían al vencimiento anticipado, intereses moratorios, suelo, gastos y contratación telefónica.

2.2. fundamentos de derecho y argumentos obiter dicta

La sentencia 705/2015 declara nulas y ordena la cesación en el uso de las cláusulas de gastos examinadas por la atribución indiscriminada al consumidor de todos los que comporte el negocio, argumentando que alguno de esos gastos, entre los que incluye los impuestos, podrían ser, de acuerdo con las normas de aplicación a los mismos, a cargo de las entidades prestamistas o distribuirse de forma equitativa entre las partes.

2.3. efectos en las acciones individuales

La acción colectiva de cesación, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general que, en los términos en que ha sido redactada, resulta ser abusiva. En esta acción prima el control formal o abstracto de la condición general, prescindiendo no sólo de la información particularizada que haya podido recibir el consumidor antes de firmar el contrato, sino también del resultado de su aplicación en la práctica.

También se debe resaltar que el art. 1.2 de la Directiva 93/2013/CEE establece que no están sometidas a control de contenido las cláusulas que apliquen o se ajusten a disposiciones legales o reglamentarias.

Con independencia de la indeseable falta de claridad en la redacción de los fundamentos de derecho, y de la cuestionable decisión de la Sala de entrar a analizar en una materia tan relevante y sensible por su repercusión -aunque sea con finalidad meramente argumentativa y no decisoria-, de cuestiones ajenas al ámbito objetivo de una acción colectiva, la sentencia no resuelve, ni prejuzga, qué parte contratante está obligada al pago de los diferentes gastos originados en la contratación, lo que deberá de analizarse en el seno de las acciones individuales en función de las normas aplicables a los gastos reclamados por el consumidor en cada caso concreto. La sentencia simplemente incorpora argumentos obiter dicta como elementos de convicción de su decisión, limitada a la declaración de nulidad por control en abstracto de las cláusulas examinadas.

De hecho, si las cláusulas se limitasen a transcribir las normas que regulan cada gasto concreto no podrían calificarse de abusivas porque su expulsión del contrato no impediría la aplicación de dichas normas, es decir, no tendría ninguna consecuencia práctica.

La función jurisdiccional no es legislar, es valorar las pruebas que aporten las partes sobre los hechos relevantes, fijar los que se consideran probados y aplicar e interpretar, si es necesario, las normas que regulan o se refieren a los problemas jurídicos planteados.

2.4. consecuencias: judicialización de las cláusulas de gastos en los contratos celebrados con consumidores

A partir de enero de 2016, tras la publicación de la sentencia 705/2015, los juzgados se vieron inundados de demandas de consumidores en las que solicitaban la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y el pago por las entidades financieras de los que habían satisfecho, haciendo una lectura interesada de la sentencia, aprovechando su ambigüedad e imprecisión, y dando por supuesto lo que era cuestionado: que la sentencia dice lo que no dice, concretamente, que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos tiene como efecto la obligación de las entidades financieras de pagar (no se puede hablar de restituir importes que han sido percibidos por terceros) a los prestatarios todos los gastos que hayan satisfecho como consecuencia de la contratación, incluido el IAJD, y ello con independencia de lo que establezcan las normas aplicables a los mismos.

Tras los primeros pronunciamientos de los juzgados y audiencias provinciales que, con criterio mayoritario, rechazaron que las entidades financieras tuvieran que pagar el IAJD, actualmente es excepcional que se incluya esta reclamación en las demandas, no siendo infrecuente que únicamente se solicite la declaración de nulidad de la cláusula, pero sin reclamar ninguna cantidad, evidenciando que los intereses de los profesionales no son siempre coincidentes con los de los clientes a quienes representan, salvo que existan pactos de reparto de las costas procesales.

Las prácticas profesionales actuales, proactivas en la captación de clientes y con estrategias agresivas en la fijación de honorarios por la extraordinaria competencia (honorarios mixtos, fijos y comisión por éxito), y las ventajas derivadas de la utilización de los actuales recursos de la tecnología de la información, explican, en cierta medida, la extraordinaria judicialización en esta materia, a la que, evidentemente, ha contribuido el cambio radical de los criterios de interpretación de nuestro tribunales en el ámbito de la contratación bancaria con consumidores a partir del año 2008, coincidiendo con el inicio de la crisis económica.

3. ¿EL PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN?: LA STS, 1.ª, PLENO, 148/2018, DE 28 DE FEBRERO DE 2018

Nuestro equipo ha tenido la suerte de dirigir a una entidad financiera, como parte recurrida, en el primer recurso de casación que ha llegado al TS sobre los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos en relación al pago del IAJD, lo cual era previsible teniendo en cuenta la hiperactividad del Juzgado de 1.ª Instancia uniprovincial de instancia (JPI n.º 6 de Oviedo), que ha obtenido recientemente el premio de Calidad de la Justicia del CGPJ en su modalidad de más eficaz. Es loable la agilización y rapidez de la justicia, pero, y esa es la condición, siempre que ello no vulnere el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y con pleno respeto de los principios de audiencia y contradicción. Clonar sentencias puede ser eficaz, pero no necesariamente justo.

3.1. supuesto: acciones y pretensiones

En la demanda que rige el procedimiento un consumidor ejercita las acciones de nulidad de la cláusula de gastos incorporada a un contrato de préstamo hipotecario firmado con el Banco de Sabadell, S.A. y de la cláusula de gastos incorporada a un contrato de compraventa de vivienda con subrogación en un préstamo hipotecario firmado por el promotor con CaixaBank y la de reclamación del IAJD satisfecho por la formalización del primer contrato (la subrogación en el préstamo no está sujeta a AJD).

La cláusula del contrato de compraventa y subrogación del demandante en el préstamo de CaixaBank fue incorporada al contrato por el promotor, y, además, se refiere a los impuestos derivados de la compraventa de la vivienda porque la subrogación del deudor, como ya he indicado, no está sujeta a AJD.

3.2. la sentencia recurrida

La sentencia recurrida, dictada por la Sección 5.ª de la AP de Oviedo con fecha 17 de febrero de 2017, declara que la estipulación contractual que impuso al prestatario el pago del IAJD no es abusiva y, por tanto, no es nula, y ello por considerar que, de acuerdo con las normas que regulan dicho impuesto y la doctrina jurisprudencial de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo, el prestatario es la parte obligada al pago.

3.3. la decisión del TS: argumentos.

El demandante interpuso contra la sentencia de apelación recurso de casación, que fue admitido a trámite a pesar de incurrir, a nuestro juicio, en varias causas de inadmisión, según los criterios establecidos por el propio TS (acuerdo no jurisdiccional de su Pleno de 27 de enero de 2017). Es evidente que el TS quería pronunciarse para atajar el extraordinario incremento de la litigiosidad relacionada con esta materia a partir de su sentencia de 23 de diciembre de 2015, y, tan es así, que, por providencia de 11 de octubre de 217, acordó dar prioridad a la tramitación del recurso y que fuera resuelto por el Pleno, señalando para el día 28 de febrero de 2018 la reunión para la deliberación, votación y fallo.

El hecho de que la sentencia sea dictada por el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, se explica porque la doctrina que establece constituye jurisprudencia sin necesidad de ratificación o confirmación en posteriores, lo que descongestionará los juzgados y aliviará su carga de trabajo en esta materia, introduciendo un criterio uniforme, esta vez sí, para despejar la incertidumbre generada por el propio TS y por una jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

Como viene siendo habitual en los últimos tiempos, el TS no ha esperado a la redacción y publicación de su sentencia, adelantando mediante una nota de prensa su decisión para evitar, como ha declarado el Presidente de su Sala 1.ª en unas recientes declaraciones. En nuestra opinión, la mejor forma de evitar especulaciones es que no se anticipe el fallo de una sentencia que aún no ha sido redactada y publicada.

La Sala basa su decisión en la Ley que regula el impuesto y el Reglamento que la desarrolla, que establecen que el sujeto pasivo del IAJD que grava la formalización de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario, como así lo ha declarado de forma conteste y reiterada la Sala 3.ª del Alto Tribunal, que es la competente para pronunciarse sobre la interpretación de las normas fiscales.

La sentencia establece los siguientes criterios:

1.º El impuesto (AJD) que grava el otorgamiento de la escritura de formalización del préstamo hipotecario es a cargo del prestatario.

2.º Los timbres de la escritura matriz se distribuyen entre las partes por partes iguales y los de las copias simples son a cargo de la parte que las solicite.

4. CONSECUENCIAS

4.1. vinculación judicial

La STS, al ser de Pleno, constituye jurisprudencia, es decir, aunque su criterio no vincula a los juzgados y audiencias provinciales, sí constituye fuente de interpretación del problema jurídico planteado.

4.2. extrapolación de los criterios de la sentencia a otros gastos

Los argumentos de la STS 148/2018 permiten extraer como conclusiones extrapolables a otros gastos:

1.ª Que la STS 705/2015 no prejuzga y tampoco se pronuncia sobre los efectos económicos concretos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, esto es, sobre la obligación de las entidades financieras prestamistas de pagar los gastos que haya satisfecho el prestatario como consecuencia de la formalización del contrato y su inscripción registral.

2.ª Que esos efectos deberán de analizarse y resolverse cuando se ejerciten acciones individuales en función de las normas de aplicación a cada gasto.

3.ª Que, en el caso de la inscripción registral, se podrá defender con argumentos más sólidos la distribución de los derechos del registrador por mitad (ambas partes están interesadas en la inscripción de la garantía) como mínimo.

4.ª Que, en el caso de los gastos notariales, teniendo en cuenta que la norma arancelaria se remite a la normativa fiscal, se podrá defender con argumentos más sólidos que los correspondientes al otorgamiento de la escritura matriz son de cuenta del prestatario y los de otras copias a cargo de la parte que las solicite, incumbiendo la carga de la prueba de este hecho al demandante, que es quien reclama el pago (art. 217.2 LEC).

Actualmente, están pendientes de resolución en el TS numerosos recursos de casación interpuestos en relación a otros gastos relacionados con la formalización de préstamos o créditos hipotecarios con consumidores, existiendo jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, existiendo actualmente tres posiciones (paga el banco, paga el prestatario o pagan ambas partes por mitad), siendo mayoritario el criterio que impone a los bancos los derechos de inscripción registral, gestoría y tasación y la mitad de los derechos notariales y prácticamente unánime el que declara que el IAJD debe pagarlo el prestatario.

En nuestra opinión la interpretación teleológica y finalista de los aranceles registrales y notariales permiten inferir como conclusión que el obligado al pago de la inscripción registral y de la escritura matriz de formalización del préstamo hipotecario es el prestatario porque así se desprende del debate parlamentario previo a la aprobación de la Ley 2/1994, que regula la subrogación y novación de préstamos hipotecarios, lo establece la normativa fiscal y porque desde el año 1994 se han aprobado 6 reducciones de los aranceles por la formalización, novación y subrogación de los préstamos hipotecarios que sólo tienen sentido si el prestatario es el obligado al pago de los mismos, como ha declarado la Sala 3.ª del TS en sus sentencias de 24 de abril de 2014 y 5 de marzo de 2015.

En lo que hace referencia a los gastos de gestoría, al igual que los de notaría, entendemos que el prestatario tiene que pagar los que se refieran a gestiones relacionadas con la liquidación del contrato e inscripción de la hipoteca.

Finalmente, y en relación a la tasación, debe tenerse en cuenta que, además de ser preceptiva, se realiza en interés de ambas partes, la entidad financiera que necesita tener una valoración de la garantía y el vendedor, que se asegura que el precio de remate de su propiedad nunca será inferior al 60% (en el caso de vivienda) del valor de la tasación.

4.3. impacto económico para las entidades financieras

Resulta difícil hacer una estimación del impacto económico de la sentencia porque no disponemos de datos fiables sobre el número de hipotecas constituidas por consumidores en España y sobre el saldo medio de la responsabilidad hipotecaria que es la base imponible del IAJD. Además, y en la medida en que las acciones de nulidad y de reclamación, según la jurisprudencia de las audiencias provinciales, no caducan, ni prescriben (nosotros lo cuestionamos; control de transparencia, 4 años; acción de reclamación, 15 o 5 años [a partir de 2020]), cualquier prestatario, incluso en contratos consumados y vencidos con hipotecas canceladas, podría reclamar el pago del impuesto.

En una noticia publicada en el Diario Digital El Confidencial tras la publicación de la STS 148/2018 se refería una nota de la agencia de calificación de riesgos Moody´s, en la que estimaba el impacto para el sector en más de 4 mil millones de euros, muy superior al de las cláusulas suelo (entre 3 mil quinientos y 4 mil millones de euros).

No obstante, como simple ejercicio estimativo, si en España hay 8 millones de hipotecas, como publican algunos medios, partiendo de un saldo medio de 150.000 euros por hipoteca, la cuota del IAJD sería de 2.250 euros por préstamo, lo que supone una cifra total por este concepto de 18 mil millones de euros.

A este importe tendríamos que añadir la mitad de los timbres de la matriz (0,5 euros por folio), que, tomando como promedio el de 150 folios por escritura, supondrían una cifra total de 300 millones de euros.

Finalmente, tenemos que tener en cuenta el ahorro de costas procesales propias y de los demandantes, en el caso de estimaciones totales o sustanciales de las demandas. En junio de 2017, el CGPJ, proyectando los resultados de la primera semana tras la entrada en funcionamiento de los juzgados uniprovinciales especializados, estimó que el número de procedimientos sobre condiciones generales que se podían iniciar en un año natural sería de 90.000. Es decir, tomando como costes procesales medios de este tipo de procedimientos (propios y de los demandantes) 2.800 euros por procedimiento, los costes anuales totales serían de 252 millones de euros. Teniendo en cuenta la inminente entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario, manejamos un horizonte de 2 años de litigiosidad recurrente en esta materia, con lo que estaríamos hablando de 504 millones de euros.

4.4. neutralización parcial de las demandas de cláusulas sobre gastos

Es incuestionable que la sentencia desactivará la presentación de demandas en las que se reclame el IAJD, al menos hasta que se pronuncie el TJUE en el caso de que se planteen cuestiones prejudiciales. En cuanto a los procedimientos iniciados en los que únicamente se plantee esta reclamación, podrán tener como consecuencia la condena en costas de los demandantes, aunque no necesariamente dado el carácter inicialmente controvertido de la cuestión. Pero tanto en este caso, como en las demandas en trámite en las que se reclamen también otros gastos, no debería de haber imposición de costas a ninguna de las partes, lo cual tiene un impacto económico muy relevante, como ya hemos analizado.

Además, teniendo en cuenta que el impuesto representa aproximadamente el 70% del importe de los gastos totales (3.100 euros) y que la jurisprudencia de las audiencias provinciales en relación a otros gastos no es uniforme, especialmente en lo que hace referencia a los derechos notariales, los prestatarios deberán de analizar si les compensa asumir los costes del procedimiento, incluida una eventual condena a pagar los de las entidades financieras, para reclamar del orden de 600 euros, aunque los abogados financien parcialmente su defensa (honorarios fijos entre 200 y 300 euros y un fee por éxito entre el 10% y el 20%). La reducción del margen de las ganancias será proporcional a la reducción de la litigiosidad. Malas noticias para los abogados, buenas noticias para los bancos.

Finalmente, señalar la futura Ley de Crédito Inmobiliario, cuyo Proyecto ya ha sido aprobado por el Congreso de los Diputados el 17 de noviembre de 2017, contempla la repercusión de los gastos del contrato al prestatario, si bien condicionada a la observancia de requisitos de información, desglose y estimación de su importe, lo que introducirá certeza y diluirá la actual litigiosidad en esta materia, no sólo en lo relativo a los gastos de la contratación, sino también en a los requisitos de resolución y vencimiento anticipado de los contratos por incumplimiento e intereses de demora.

4.5. Cuestiones prejudiciales ante el tjue

Para concluir, aunque es previsible que se planteen cuestiones prejudiciales ante el TJUE, y así lo han anunciado algunas organizaciones de consumidores y despachos especializados (sólo están legitimados para plantearlas los juzgados y tribunales, de oficio o a instancia de las partes), lo lógico es que no sean admitidas a trámite o que se resuelvan sin entrar en el fondo, pues su ámbito objetivo se circunscribe a cuestiones relativas a la aplicación del Derecho europeo, quedando extramuros de dicho ámbito el derecho nacional, en este caso, la normativa fiscal española que regula el impuesto, y así lo ha señalado el Presidente del TS en las declaraciones que ha realizado a los medios tras publicarse la nota de prensa sobre la sentencia, que ha descartado además que la Sala plantee dicha cuestión por este motivo y por el consenso unánime de todos sus magistrados.

 

En todo caso, si se admitiera a trámite una cuestión prejudicial suspendería el procedimiento afectado, suspensión que podría afectar a otros procedimientos en los que se reclame el pago del impuesto, pues, aunque es muy discutible que el efecto suspensivo de la admisión de una cuestión prejudicial afecte a procedimientos en los que no ha sido planteada, muchos juzgados y audiencias provinciales han suspendido procedimientos de ejecución hipotecaria por la admisión de las cuestiones prejudiciales sobre la eficacia retroactiva de la nulidad de las cláusulas suelo o sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

En la cuestión prejudicial planteada por el propio TS ante el TJUE mediante auto de 8 de febrero de 2017 en relación a la sentencia de su Pleno de 23 de diciembre de 2015 el TJUE ha denegado su tramitación urgente (sí la ha admitido en la cuestión prejudicial planteada por el JPI n.º 38 de Barcelona en relación a las STS, La, Pleno, de 14 de diciembre de 2017, que declara que el índice IRPH no es nulo), estimándose que su decisión puede demorarse dos años en perjuicio de los intereses de las entidades financieras. En este caso, la suspensión iría en contra de los intereses de los consumidores, pero, como digo, estos no coinciden necesariamente con los de los abogados que los dirigen.

EPÍLOGO

Creemos que la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª de. TS de 28 de febrero de 2018 marca un punto de inflexión que diluirá el problema actual y que la futura Ley de Crédito Inmobiliario introducirá seguridad y certeza para el futuro, aunque no deberemos confiarnos porque son muchos los intereses que confluyen en esta materia, no sólo los de los consumidores sino también, y diría que principalmente, los de los abogados.

«La oportunidad de asegurarnos contra la derrota está en nuestras propias manos, pero la oportunidad de derrotar al enemigo la provee el mismo».

El “Arte de la Guerra” de Sun Tzu