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20 de septiembre, 2018

La exhumación judicial de la Ley de la Usura

Escrito por: Jesús Riesco

Aunque el objeto de este artículo es la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (LRU), conocida como “Ley de la Usura” o “Ley Azcárate”, el autor incluye un análisis de la posición de la doctrina jurisprudencial del TS sobre la nulidad por abusivos de los intereses de demora por aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU).

1. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS TIPOS DE INTERÉS

En principio, tanto los tipos de interés de demora  como los tipos de interés remuneratorio, cualquiera que sea la modalidad y el plazo de la operación, se rigen por el principio de libertad de pacto . Sin embargo:
 
- Siguiendo la doctrina del TJUE , el TS  y la jurisprudencia menor han declarado la nulidad por abusivos de los tipos de interés de demora en contratos celebrados tanto con consumidores, como con profesionales y empresarios, si bien con criterios dispares respecto a los efectos de esa declaración.
 
- Además, nuestros tribunales, con el TS a la cabeza, están aplicando la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (LRU) para declarar la nulidad de los contratos de financiación celebrados con consumidores y profesionales que establezcan tipos de interés de demora y/o remuneratorios usurarios.
 
2. LOS CONTROLES JUDICIALES DE LOS INTERESES
 
- Los intereses de demora en contratos celebrados con consumidores están sujetos a los controles de incorporación (art. 5 LCGC), de transparencia (art. 7 LGC) y de contenido o abusividad (arts. 8 LCGC y 82 y ss. LGDCU).
 
Aunque, en principio, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la contratación con consumidores, el TS ha declarado la nulidad por abusivas de condiciones generales  cuando hayan sido incorporadas por la entidad financiera con abuso de su posición a un contrato en el que el adherente sea profesional, si son contrarias a la buena fe y causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes . Los contornos de la doctrina del TS en materia de condiciones generales son imprecisos y volátiles.
 
- Los intereses remuneratorios en contratos celebrados con consumidores están sujetos a los controles de incorporación y transparencia, pero no al de abusividad, por referirse a un elemento esencial del contrato: el precio (art. 4.2 Directiva 93/2013/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) .
 
- Los intereses de demora y remuneratorios están sujetos a las limitaciones de la LRU, con Independencia de que los acreditados sean consumidores o profesionales .
 
2.1. Las cláusulas que establecen los tipos de interés son condiciones generales de la contratación
 
Este tipo de cláusula son condiciones generales de la contratación, salvo que se acredite que ha existido negociación individualizada (art. 1 LCGC). Aunque lo lógico es que los intereses sean negociados individualmente, al igual que sucede con otras condiciones financieras esenciales, como son el capital prestado, el límite de disposición y el plazo de amortización, por ejemplo, lo cierto es que la práctica totalidad de los tribunales aplican a las cláusulas de intereses el tratamiento de condiciones generales, excluyendo del control de abusividad aquéllas que se refieran a elementos esenciales del contrato. Según el criterio del TS, los intereses de demora no son elementos esenciales del contrato y los remuneratorios sí.
 
2.2. Diferencias entre los intereses de demora y los intereses remuneratorios
 
- Los intereses de demora: cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual del prestatario, además de servir de elemento disuasorio o de estímulo para su cumplimiento, son exigibles al amparo de los arts. 1101 y 1108 del CC y operan como una cláusula penal cuando son pactados en el contrato (art. 1152 CC).
 
- Los intereses remuneratorios: son la contraprestación o remuneración que el prestatario ha de abonar a la entidad prestamista, normalmente con una dedicación profesional a esta actividad, por el disfrute o utilización del capital recibido durante el plazo convenido; se rigen por el principio de libertad de pactos (art. 1255 CC); y es necesario que se hayan pactado expresamente para ser exigibles (art. 1755 CC).
 
3. FUNDAMENTO DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA Y EFECTOS DE ESTA DECLARACIÓN
 
En la mayor parte de los casos, la declaración de nulidad de los intereses de demora se basa en su carácter abusivo (art. 8 LCGC y 82 y siguientes LGDCU). No obstante, los contratos que establezcan tipos de interés de demora usurarios también pueden ser declarados nulos por aplicación de la LRU.
 
3.1. Criterio legal para determinar la abusividad de los intereses de demora
 
Los intereses de demora son abusivos si no son proporcionales al incumplimiento del consumidor (art. 85.6 TRLGDCU) , teniendo en cuenta las normas aplicables en defecto de pacto (arts. 1108 CC; 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo [LCCC]; 576 LEC y 114, pár. 3.º, LH) y el interés legal del dinero.
 
3.2. Criterio jurisprudencial objetivo para determinar la abusividad de los intereses de demora
 
La STS, 1.ª, Pleno, 364/2016, de 3 de junio, referida a un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda y posteriormente ampliado para financiar la adquisición de un local comercial, no aplica ninguna de las normas que regulan en nuestro Derecho los intereses de demora  (art. 114, pár. 3º, de la LH , para préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre las mismas [3 veces el interés legal]; el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo [LCCC] para descubiertos en cuenta corriente [2,5 veces el interés legal del dinero]; el art. 576 LEC, para intereses moratorios procesales [interés legal del dinero + 2 puntos] y el art. 1108 CC, intereses moratorios [interés legal]) .
 
El TS, en aras de la seguridad jurídica y para evitar agravios comparativos respecto a los préstamos personales, según indica, aplica el criterio de sus sentencias 262/2015, de 22 de abril (préstamo personal) y 79/2016, de 18 de febrero (préstamo hipotecario sobre vivienda), considerando abusivo un interés de demora nominal anual del 19% porque supera en 2 puntos el interés remuneratorio pactado.
 
No podemos compartir el criterio de la STS 367/2016 por los siguientes motivos:
 
- En la STS 262/2015, a la que se remite, referida a un préstamo personal, se establece un límite de abusividad de los intereses de demora porque no existe ninguna norma específica aplicable a los mismos (el art. 20.4 de la LCCC se refiere a descubiertos en cuenta corriente) . 
 
- La sentencia considera que un interés de demora que supere en 2 puntos el interés remuneratorio pactado es abusivo. En el caso analizado en la sentencia el interés remuneratorio pactado (Euribor +1) era el 1,027%, es decir, considera abusivo un tipo de interés superior al 2,027%, que, paradójicamente, es un tipo inferior al del interés legal del dinero (el 3% en 2018 ), que es el aplicable como interés moratorio en defecto de pacto (art. 1108 del CC).
 
- Finalmente, si el motivo por el que el TS decide no aplicar el límite del art. 114, pár. 3.º de la LH es que el TJUE no permite que los tribunales adopten criterios objetivos de abusividad que prejuzguen la decisión del juez , eso es precisamente lo hace el TS en esta sentencia y en las anteriormente citadas. Entendemos, por tanto, que los jueces y tribunales nacionales no están vinculados por el criterio cuantitativo establecido por el TS y, consecuentemente, que podrán resolver aplicando las normas anteriormente mencionadas o cualquier otro criterio.
 
3.3. Efectos derivados de la declaración de nulidad por abusivos de los intereses de demora
 
La nulidad de la cláusula, que puede ser declarada de oficio, su expulsión del contrato y la aplicación, en su defecto, del interés remuneratorio pactado (SSTS, 1.ª, 364/2016, de 3 de junio y 262/2015, de 22 de abril). Según esta sentencia, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés, pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. La consecuencia es la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
 
El criterio del TS supone, de hecho, la moderación encubierta de los intereses de demora en contravención del art. 6.1 de la Directiva 93/201, así como a la doctrina del TJUE , motivo por el cual el propio TS ha planteado cuestión prejudicial (recurso de casación 2825/2014) sobre la adecuación a la Directiva CEE 93/2013 de su doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad. 
 
4. FUNDAMENTO DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS Y EFECTOS DE DICHA DECLARACIÓN
 
La nulidad de los intereses remuneratorios se fundamenta en su carácter usurario por aplicación de la LRU, que opera como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del CC aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito «sustancialmente equivalente» a los mismos.
 
El problema se plantea principalmente en los créditos al consumo y, entre éstos, en los que se conceden a través de las tarjetas de crédito, con intereses remuneratorios mucho más elevados que los que se pactan habitualmente en los préstamos garantizados mediante hipotecas u otras garantías reales o en los préstamos personales cuya finalidad es financiar la adquisición de activos tangibles y realizables o financiar productos o servicios necesarios para el acreditado, pues el precio de la financiación es directamente proporcional al riesgo de la operación y este se delimita en función de varias circunstancias, a las que luego me referiré. Además, como analizaremos, dentro del mercado de las tarjetas de crédito las modalidades de financiación son diferentes y determinantes de los intereses remuneratorios.
 
Nos vamos a centrar, por tanto, en el estudio de los intereses remuneratorios en las tarjetas de crédito, aunque los argumentos que expondremos son conceptualmente -no en cuanto a precio- extrapolables a los créditos al consumo.
 
4.1. Criterios judiciales para calificar los intereses remuneratorios de abusivos 
 
La STS, 1.ª, Pleno, 628/2015, de 25 de noviembre, marca un punto de inflexión en esta materia. Esta sentencia declara usurario el interés pactado en un crédito al consumo, que califica como revolving , con una TAE del 24,6 %, considerando que es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, sobre las que la entidad financiera, según la sentencia, no practicó ninguna prueba . Esta sentencia, que es de Pleno, lejos de cumplir una función nomofiláctica, abona el campo de la incertidumbre en función de los intereses en juego que ya nos encargamos de regar los abogados.
 
Considero absolutamente criticable la práctica del TS de tratar de fijar doctrina jurisprudencial mediante sentencias de su Pleno para tratar de reducir la inabordable litigiosidad en materia de condiciones generales en la contratación bancaria con consumidores, máxime cuando las cuestiones planteadas, como es el caso de los intereses remuneratorios, deben de resolverse en función de las circunstancias concretas de cada caso. Por si fuera poco, la STS 628/2015, basa su decisión en datos erróneos o imprecisos arrastrados de la sentencia de apelación, que asume y da por ciertos sin verificarlos.
 
4.2. Concurrencia conjunta o cumulativa de los requisitos objetivos y subjetivos de la LRU para que los intereses sean declarados usuarios
 
La STS 628/2015 declara que no es necesario que se den conjuntamente todos los requisitos objetivos (préstamo usurario) y subjetivos (préstamo leonino) del art. 1 de la LRU para poder considerar usurario el interés, siendo suficiente, eso sí, con que concurran los requisitos subjetivos, es decir, que el interés pactado sea notablemente superior al normal del dinero y, además, que sea manifiestamente desproporcionado  de acuerdo con las circunstancias del caso, que, en el supuesto enjuiciado en la sentencia, se estima que no han sido acreditadas por la entidad financiera.
 
La STS  628/2015 se aparta diametralmente del criterio que había mantenido hasta la fecha y que era seguido de forma mayoritaria por las audiencias provinciales, que exigía la concurrencia cumulativa de los dos requisitos del art. 1 de la LRU, el subjetivo y el objetivo.
 
En todo caso, insistimos en que, para que se declare usurario el tipo de interés, no sólo debe ser notablemente superior al del mercado de referencia cada tipo de crédito concreto, sino también debe ser manifiestamente desproporcionado de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, cuya prueba, en principio, le incumbe a la entidad financiera cuando el acreditado sea consumidor.
 
4.3. No existe un criterio jurisprudencial objetivo para determinar el carácter usurario de los intereses remuneratorios
 
La calificación de los intereses como usurarios no sólo depende de que el tipo de interés nominal o de la TAE se notablemente superior al del mercado relevante, sino también, y yo diría que principalmente, de ese interés sea desproporcionado en atención a las circunstancias del caso concreto. La STS 628/2015 analiza unos hechos concretos y responde a unas alegaciones y pruebas determinadas, lo que impide generalizar su criterio, esto es, una TAE superior al 24,6% no siempre puede considerarse es usuraria. De hecho, en casos enjuiciados anteriormente, el TS había considerado adecuados tipos entre el 21,55% y el 24% atendiendo a las circunstancias del caso concreto . 
 
4.4. Mercado de referencia de los créditos al consumo
 
El interés normal del dinero no es el interés legal, es el tipo de interés del mercado del crédito concreto del contrato analizado. No se puede comparar el tipo de interés de un préstamo personal con el de un préstamo hipotecario o con el de un crédito al consumo o con el de las tarjetas de crédito, son mercados diferentes en los que los intereses cotizan en función del mayor o menor riesgo de la operación y de otras circunstancias a las que posteriormente me referiré.
 
Los intereses de mercado de los créditos al consumo, y dentro de éstos el de las tarjetas de crédito, son más elevados no sólo por la ausencia de garantías, sino también porque se conceden en muchos casos sin un examen particularizado de la solvencia y con una base subjetiva muy amplia de potenciales clientes, lo que propicia el impago y la dificultad de recuperación. El titular de un crédito al consumo que no tiene como finalidad financiar necesidades cogentes o activos tangibles y realizables, no tiene estímulos para el pago. Además, como el importe del crédito no suele ser muy alto y no está garantizado, el acreedor desiste de su reclamación judicial al no compensarle la invertir “sin paracaídas” de los costes de recuperación. Sorprendentemente, la STS 628/2015, desplaza sobre las entidades financieras y no sobre los acreditados la responsabilidad por los riesgos asumidos en este tipo de financiación.
 
No está claro si el TS quiere castigar a las entidades que estimulan el sobreconsumo o protegen al buen pagador, que se ve abocado a pagar tasas de interés altas por el fenómeno de “selección adversa” que atrae tanto mal pagador a este mercado. El riesgo de impago no se minimiza por la existencia de intereses altos. Al contrario, los análisis económicos demuestran que la bajada de los tipos de interés incrementaría el sobreendeudamiento de los ciudadanos, abriendo el crédito al sector de población con menos recursos económicos, lo que tendría como consecuencia el incremento de las tasas de morosidad. El precio del dinero opera como un filtro, precisamente, para evitar estos efectos perniciosos para el mercado financiero y la economía nacional.
 
En todo caso, no se puede “castigar” a una entidad crediticia por no haber realizado en 2001 una evaluación de solvencia del prestatario (caso analizado en la STS 628/2015), porque: (i) la obligación de evaluación y análisis de riesgo de estos créditos se estableció en el año 2014 en la LCCC; y (ii) la sanción ante la inobservancia de este deber precontractual, si fuera exigible con carácter retroactivo, no podría ser la nulidad del crédito por usurario, ya que no existe ninguna conexión entre ese incumplimiento y el tipo de interés remuneratorio pactado.
 
4.5. TAE o TIN
 
La STS 628/2015 no toma como referencia el TIN (tipo de interés nominal), sino la TAE, que identifica con los intereses remuneratorios, y que incluye gastos que no son intereses (comisiones y primas de seguros de amortización, por ejemplo), apartándose de esta forma del criterio que había mantenido hasta la fecha . 
 
4.6. Índices o estadísticas de referencia de las tarjetas de crédito
 
Para determinar si el interés de una tarjeta de crédito es notablemente superior al del mercado debe compararse con los tipos aplicables al mercado de las tarjetas de crédito . Además, en el caso analizado en la STS 628/2015, no de cualquier tarjeta de crédito, sino el de las tarjetas emitidas por una entidad en la que el titular no tiene depositados sus fondos en forma de cuenta abierta. El cliente que acude a la entidad SYGMA es el cliente que no ha obtenido una tarjeta de crédito en su propia entidad, que necesita mayor disponibilidad del que su entidad está dispuesta a facilitarle o al que su entidad le ha ofrecido un precio superior que el finalmente contratado en otra. Éste es el mercado de referencia del crédito analizado en la STS 628/2015, y no el del crédito personal regular ofertado por entidades en las que el cliente tiene domiciliados el resto de los servicios financieros o de pagos, y así lo ha sostenido hasta la fecha la jurisprudencia, a saber: 
 
- Que el término de comparación es el interés habitual en el mercado para concesiones de crédito en circunstancias semejantes.
 
- La aplicación del estándar de usura requiere la “evaluación global de las circunstancias de concesión de crédito”: si existen otras entidades que piden este mismo interés; si el crédito está o no dotado de garantías; cuál es la tasa de intereses moratorios y cuáles son las razones por las que el préstamo se pide . 
 
La STS 628/2015, aceptando la afirmación de la sentencia recurrida, según la cual la TAE del 24,6% apenas superaba el doble del interés medio ordinario de las operaciones de crédito al consumo de la época, concluye que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero porque supera el interés remuneratorio + 2 puntos.
El TS no identifica las estadísticas del BdE a las que se refiere, ni cuáles eran los tipos o TAEs que fijaban. La publicación de estas estadísticas por el BdE devino imperativa mediante la Circular 4/2002, de 25 de junio, publicándose la primera en el año 2003. Si esto es así, es evidente que estas estadísticas no serían en ningún caso aplicable al contrato analizado en la sentencia, que se firmó el 29 de junio de 2001. 
 
En realidad, las estadísticas a las que se refiere el TS, aunque no lo diga, son las de los tipos de interés medios para descubiertos tácitos en las cuentas corrientes , es decir, para una modalidad de crédito que nada tienen que ver con de los créditos al consumo, en general, o con el de las tarjetas de crédito, en particular.
 
El TS no sólo aplica unas estadísticas que no existían al tiempo de la contratación, que, además, no son las del mercado relevante, sino que parte de una información sesgada porque los tipos medios de estas estadísticas tienen tendencia a la baja al incluir operaciones a tipos cero y saldos vivos a tipo cero.
 
En definitiva, por “interés normal” debemos entender el ofrecido generalmente en el mercado relevante en la fecha de contratación y, en el caso concreto de las tarjetas de crédito debemos acudir a las estadísticas o índices publicados por el sector y la prensa especializada para este producto. Los datos (TAE) que arrojan estos informes y publicaciones sobre el mercado de referencia de tarjetas de crédito son los siguientes:
 
- Entre 2002 y 2005: entre el 12,68% (tarjeta OCU-Caja Rural de Toledo) y el 26,82% (Visa Clasic La Caixa) . Es decir, la TAE de la tarjeta de crédito de la OCU, que es la mínima, y además emitida por una organización de consumo, aplicando el criterio de la STS 628/2015 sería usuaria.
 
- La TAE de las tarjetas de crédito en los años 2008 a 2014 se situó entre el 17,64% y el 23,47% .
 
- La TAE media de tarjetas de crédito con un límite de 4.000 euros en el último trimestre de 2012 superaba el 23%, y, en la mayoría de los casos, el 24 % . 
 
- En la actualidad, el BdE  ofrece una herramienta que permite comparar simultáneamente los intereses y TAE reales a las que cinco entidades de crédito ofrecen financiación en fechas posteriores a 2012 para tarjetas de crédito con límite de 6000 euros para la adquisición de bienes de consumo; o de hasta 4000 euros en tarjetas de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo. Así, por ejemplo, según los datos del segundo semestre del año 2016, la TAE en las tarjetas de crédito con un límite de hasta 4000 euros cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo (pero que sí sean concedidas a consumidores y, por ende, sujetas a la LCCC) oscila entre el 25,90% (Santander Consumer Finance) y el 41,64% (Unicaja Banco), siendo la media de la TAE aplicada por las cinco entidades el 30,53%. 
En el catálogo de tarjetas de crédito las hay que permiten el fraccionamiento del importe mensual, y las que obligan a un pago mínimo y máximo al mes y permiten hacer disposiciones de efectivo en los cajeros (modalidad revolving puro). Todas estas tarjetas exigen la domiciliación o vinculación a una cuenta abierta por el cliente en la entidad financieras. Hay otras tarjetas, ligadas a empresas en las que la entidad es agente que no necesitan domiciliación. 
 
En consecuencia, es incontestable que una TAE del 24,67% (caso analizado en la STS 628/2015) o que se mueva en la horquilla entre el 18,0’2 % y el 29,83%, no supera el doble de la TAE media del mercado de relevante y, consecuentemente, no puede ser considerada usuraria.
 
Tampoco existe limitación de la libertad de contratación del prestatario por situaciones subjetivas de necesidad que le fuercen a aceptar un 24% TAE. El prestatario acepta un 24% TAE porque es el mejor precio que encuentra en el mercado para obtener crédito con el límite de disposición deseado y, en el caso resuelto por el TS, sin necesidad de abrir una cuenta corriente. El prestamista está ofreciendo el tipo de intereses general predispuesto en sus contratos para todos sus clientes potenciales que, además, es coherente con el tipo de intereses general aplicado por sus competidores. El prestatario decide contratar la tarjeta, activarla, y utilizarla a lo largo de los años, en ejercicio de su libertad contractual porque los tipos de interés de la tarjeta contratada es atractivo en comparación con los ofrecidos por otras entidades.
 
4.7. Circunstancias concretas relevantes para determinar la proporcionalidad de los intereses
 
Como señaló la STS de 19 de febrero de 1912 , serán desproporcionados los intereses que excedan de lo preciso para la cobertura del riesgo de la operación crediticia. Para que un préstamo sea usurario debe haber una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital. 
 
Las circunstancias que han de ser tomadas en consideración para analizar la proporcionalidad o no de los intereses son, entre otras, la existencia de garantías suficientes para cubrir el capital, intereses y costas, y el destino del préstamo, esto es, si se dirige a cubrir bienes de primera necesidad o servicios o comodidades que no satisfagan ninguna “necesidad” del prestatario. Se trataría de tomar en consideración si el préstamo es un “préstamo de consumo” regido por la necesidad; o un “préstamo de producción”, de utilidad, que comportan una suerte de reciprocidad entre los intereses que percibe el prestamista y la rentabilidad que obtiene el prestatario por su disposición. 
 
Además, en relación con las tarjetas de crédito para evaluar si el interés “notablemente superior” es, además, manifiestamente desproporcionado, deben considerarse las siguientes circunstancias:
 
a. Modo de contratación. La contratación fuera de la oficina del banco (a pie de calle, por teléfono o internet), implica que la contratación no se efectúa sobre la base de una confianza “legítima” entre el cliente y los empleados de la entidad financiera. Este tipo de contratación denota que si el prestatario está dispuesto a aceptar financiación de una entidad que no es “su entidad de toda la vida” es, precisamente, porque no obtiene de aquélla la financiación deseada en las condiciones ofrecidas por esta nueva entidad.
 
b. Método de activación de la tarjeta. Las tarjetas que son contratadas a pie de calle, por internet o de forma telefónica ante el ofrecimiento de un comercial no se activan de forma inmediata, es necesario que el cliente llame a un teléfono para activarlas o lo haga por internet. Es decir, el cliente puede evaluar sin presiones de plazos la carga económica de la tarjeta, contrastarla con otras del mercado e, incluso, contratar una mejor –si la hubiera -. Dado que la disposición de la tarjeta no es inmediata, es perceptible que este tipo de producto no responde a una necesidad inminente del acreditado, por lo que, si no se suscribe otra en mejores condiciones en el mercado, es, precisamente, porque la tarjeta ofrecía los mismos intereses o mejores que el mercado, de acuerdo con las circunstancias de riesgo, plazos de devolución y límites de crédito. 
 
c. Iniciativa en la contratación. Si el prestatario buscaba financiación y fue el mejor precio que encontró, si buscando financiación fue el único precio que halló, o si el prestatario no buscaba financiación, pero le fue ofrecida y le pareció una oferta interesante,
 
d. Si las condiciones del producto ofrecidas al consumidor constituyen una especialidad respecto a los productos de la entidad o si el producto fue ofrecido en las mismas condiciones que se ofrecía al resto de usuarios. Si el producto se ofrece en las mismas condiciones que al resto de potenciales clientes, es patente que no existe abuso inmoral de la posición del acreedor respecto al concreto deudor, pues no se aprovecha de ninguna circunstancia subjetiva ni objetiva del cliente al conceder el crédito, pues no altera en atención a aquélla las características de su producto.
 
e. Solvencia y garantías. Si el riesgo de la operación crediticia para el prestamista es mayor consecuentemente los intereses serán más elevados, en palabras de la STS de 19 de febrero de 1912, “lo cuantioso o crecido del interés se justifica ante el riesgo que corre el acreedor”. 
 
f. Inexistencia de cuenta corriente en la entidad prestamista. La concesión de la tarjeta sin necesidad de tener depositados fondos en forma de cuenta corriente es también relevante, por evidencia que el acreditado que no ha obtenido una tarjeta de su propia entidad, o que necesita una mayor línea de crédito que la que su entidad está dispuesta a ofrecerle o que se la ofrece a un interés superior. Por otro lado, comporta una suerte de servicio adicional que debe ser retribuido. Mientras que en la concesión de crédito por entidades en las que se deposita dinero existe un doble rendimiento por la entidad (comisiones de mantenimiento de la cuenta corriente, inversión del depósito, posibilidad cobrar descubiertos, posibilidad de recobrar lo adeudado de la cuenta, etc.), las entidades que ofrecen financiación sin necesidad de abrir una cuenta corriente repercutirán estos costes únicamente en el interés aplicado a la tarjeta de crédito. Asimismo, la concesión de financiación sin necesidad de “cambiar de entidad” constituye un servicio adicional, una utilidad adicional para el prestatario que comporta un coste. Esta circunstancia se considera como una suerte de servicio adicional que justifica su evaluación diferenciada respecto a otras tarjetas de crédito, como muestra el hecho de que los comparadores de tarjetas de crédito, como el del BdE, la OCU o iAhorro clasifiquen precisamente las tarjetas de crédito en virtud de este criterio.
 
g. Debe tomarse en consideración la existencia o no de intereses moratorios y, en su caso, su importe; la posibilidad de abonar a coste cero el importe si se abona lo adeudado a final de mes; la existencia de comisiones; etc. Aunque, ciertamente, si se toma en consideración la TAE en lugar del tipo de interés, dichas circunstancias ya están incluidas en la TAE (a excepción de la posibilidad de abonar el capital al 0% en caso de no aplazar el pago más allá del plazo de un mes). 
 
h. El destino del crédito.  Es necesario también evaluar esta circunstancia porque aporta criterios adicionales para analizar si existió un abuso inmoral por parte del prestamista, puesto que no parece dable que exista un abuso inmoral en quien otorga crédito a un determinado precio para financiar operaciones desvinculadas de cualquier necesidad. Sin vincular el abuso con circunstancias subjetivas leoninas, debe matizarse que para que exista ciertamente un abuso de una parte sobre otra, es evidente que el destino de la financiación debe estar ligado a alguna necesidad más o menos relevante. 
 
i. La prolongada y reiterada utilización de la tarjeta. El hecho de que las tarjetas hayan sido utilizadas sin queja durante años y años. Resulta incoherente que quien estima que se le está cobrando un interés “notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado del con las circunstancias del caso” haga uso reiterado durante años de la tarjeta de crédito, sin queja . 
 
Es esencial, por tanto, la prueba sobre las circunstancias del caso concreto al objeto de acreditar que los intereses pactados no son desproporcionados .
 
4.8. ¿Qué dicen los tribunales tras las STS 628/2015?
 
Las audiencias provinciales mantienen tras la STS 628/2015 criterios contradictorios sobre el carácter usuario de los intereses remuneratorios pactados en los créditos al consumo, materia sobre la que existía hasta la STS 628/2015 un criterio mayoritario, avalado por la propia jurisprudencia del TS, que no lo ha respetado en esta sentencia (Anexo 4).
De un lado, hay audiencias provinciales como la de Asturias, que aplican de forma automática la STS 628/2015 y declaran la nulidad de contratos con una TAE que supere 2 veces los índices publicados por el BdE para descubiertos en cuenta corriente. En sentido contrario, otras audiencias provinciales rechazan el carácter usuario de tipos de interés o TAEs por esos mismos importes aplicando las estadísticas del mercado de referencia.
 
Entiendo que no existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales a efectos de interponer un recurso de casación por interés casacional porque, como he señalado, la valoración debe de hacerse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Conviene recordar el principio de la libre convicción del Tribunal a la hora de juzgar cada caso. 
 
4.9. Efectos de la calificación de los intereses como usurarios
 
La declaración de nulidad del contrato y la condena a la entidad acreditante o prestamista a devolver todas las cantidades que haya recibido y excedan del capital dispuesto por el acreditado. Si el acreditado no hubiera devuelto total o parcialmente el capital dispuesto íntegramente, vendría obligado a su restitución simultánea.
 
 
4.10. ¿Qué efectos puede producir un cambio de criterio del TS?
 
Resulta curioso y sorpresivo que en un momento como el actual, con continuos cambios legislativos en cualquier materia, se haya puesto de actualidad una Ley del año 1908, que se promulgó en unas circunstancias económico-sociales que nada tienen que ver con las actuales. 
 
En la situación actual, debemos fijar nuestra atención en el derecho comunitario: estamos en un mercado único y el crédito se debe conceder en las mismas condiciones que en los países de nuestro entorno europeo, y así lo ha declarado la STC de 5 de noviembre de 2015.
 
El TS parece ignorar, dada la inveterada ausencia de tratamiento consecuencial en que sistemáticamente incurre cuando crea jurisprudencia pretendidamente favorable a los consumidores en el sector financiero, sin preguntarse por el impacto que esta jurisprudencia producirá el día de mañana sobre el mismo colectivo al que pretendidamente trata de salvaguardar. 
Conviene no olvidar que cualquier rectificación de un tipo de interés de un crédito, aceptado libremente por un consumidor, va en detrimento de los “buenos pagadores”, que pagan su crédito al tipo de interés aceptado, y puede provocar consecuencias nocivas en el mercado.
 
La doctrina sentada por la STS 628/2015 banaliza el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Quien, sin ser sujeto de un abuso inmoral, disfrutó durante años de crédito, y obtuvo rendimiento de él, puede ahora recuperar el precio que pagó por aquella disposición y obtención de la utilidad proporcionada por el uso de lo ajeno. Este es el mensaje que se está transmitiendo.
 
La LRU tiene una finalidad clara que no es regular el mercado, sino sancionar los abusos que en materia de contratos de financiación se pueden producir. Sentencias como la que analizamos, lejos sancionar la usura y ofrecer una protección reforzada a los consumidores, incentiva la litigiosidad en la materia incluso en ausencia de abuso inmoral. Esto es así porque la nulidad de los productos de financiación a precio normal de mercado, lejos de conseguir que las entidades de crédito rebajen sus intereses, propicia que el mercado se restrinja, se cierre, siendo sólo accesible para quienes demuestren una holgada solvencia, es decir, para quienes en realidad no necesitan una tarjeta de crédito. Pero el consumidor medio continuará requiriendo financiación, por lo que se verá abocado a acudir a vías alternativas de crédito en el verdadero mercado usurario.
 
A partir de esta sentencia pueden producirse tres efectos, que la Sala parece ignorar, dada la inveterada ausencia de tratamiento consecuencial en que sistemáticamente incurre cuando crea jurisprudencia pretendidamente favorable a los consumidores en el sector financiero, sin preguntarse por el impacto que esta jurisprudencia producirá el día de mañana sobre el mismo colectivo al que pretendidamente trata de salvaguardar. 
 
- El primero: la restricción del crédito al consumo para la mayor parte de la población, precisamente para los que demandan este tipo de financiación.
 
- El segundo, que los demandantes de este tipo de crédito tendrán que acudir al mercado de la contratación irregular y no supervisada, en la que se fijan tipos que, en algunoscaso, superan tasa del 600% anual. 
 
- El tercero, que las entidades financieras compensarán la limitación de precios con la exigencia de garantías añadidas.